Кримінальна відповідальність за підкуп особи, яка надає публічні послуги
Підкуп особи, яка надає публічні послуги
Відповідальність за цей вид підкупу передбачена статтею 368-4 КК України. Його утворюють декілька злочинних діянь, схожих зі злочинами, ознаки яких закріплені у ст. 368-3 КК України. Як і там, статтею 368-4 КК України передбачена відповідальність за два самостійні злочинні прояви корупції – активний (ч. ч. 1 і 2) і пасивний ( ч. ч. 3 і 4). Власне підкупом є лише діяння, передбачені ч. ч. 1 і 2 ст. 368-4 КК України. Одержання неправомірної вигоди особою, яка надає публічні послуги, є результатом її підкупу.
Спільним для всіх злочинів, передбачених зазначеними статтями є їх предмет – неправомірна вигода. А принциповою відмінністю між ними є правовий статус особи щодо якої вчинюється пропозиція надання або передача неправомірної вигоди чи яка одержує таку вигоду. У складі злочинів, передбачених ст. 368-4 КК України це - особа, яка, по-перше, не є службою; по-друге, здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг.
Об’єктивна сторона злочинів, передбачених ч. ч. 1 і 2 ст. 368-4 КК України полягає у пропозиції, наданні або передачі аудитору, нотаріусу, оцінювачу, експерту, арбітражному керуючому, члену трудового арбітражу, третейському судді під час виконання цих функцій або іншій особі, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих ним повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду або в інтересах третіх осіб.
Під пропозицією слід розуміти звернення до особи, яка надає публічні послуги про готовність на передачу або надання їх неправомірної вигоди. Таке звернення має бути зафіксованим у певних носіях інформації і мати відповідну доказову силу.
Під передачею суб’єкту одержання неправомірної вигоди перелічених у диспозиції ч. 1 ст. 368-4 КК України цінностей слід розуміти будь-яке, що суперечить законодавству України, відчуження на користь винного таких цінностей, у тому числі передача прав на них. Це може бути як безоплатне відчуження, передача прав, так і відчуження на оплатній основі, але з порушенням встановлених правил передачі майна (прав на нього).
Інші діяння полягають у наданні (наприклад, пільг, переваг, послуг) чи передачі (наприклад, грошових коштів або іншого майна) неправомірної вигоди
З моменту вчинення будь-яких з цих дій злочин визнається закінченим.
Для застосування кримінальної відповідальності за вказані діяння необхідно встановити що: а) суб’єктом їх вчинення є особа, які здійснює професійну діяльність з наданням публічних послуг; б) вчинено дії або бездіяльність з використанням службових повноважень; в) в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб.
Кваліфікуючою ознакою за ч. 2 ст. 368-4 КК України є вчинення тих самих дій повторно. Відповідно до п.1 примітки до ст. 368-3 КК України повторним у статтях 368-3, 368-4 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями, а також статтями 368 та 369 КК України. Кваліфікуючими ознаками є також вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб (див. ч. 2 ст. 28 КК України) або організованою групою (див. ч. 3 ст. 28 КК України).
Об’єктивна сторона злочину передбаченого ч. ч. 3, 4 ст. 368-4 КК України полягає в одержанні особою, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг неправомірної вигоди. Злочин вважається закінченим з моменту отримання його суб’єктом хоча б частини обумовленої неправомірної вигоди.
Одержання в якості неправомірної вигоди майна, збут, придбання або одержання якого містить склад самостійного злочину (наприклад, зброя, наркотичні засоби) утворює ідеальну сукупність двох злочинів.
Одержання неправомірної вигоди може бути здійснено будь-якими способами. Усі вони попри їх різноманіття можуть бути зведені до двох: простий і завуальований. Простий спосіб (відкритий) здійснюється без усякого прикриття і припускає або безпосереднє прийняття матеріальної вигоди або отримати її через посередників, а при завуальованому (прихованому) способі отримання таких благ маскується під зовні законні угоди і має вигляд цілком законної операції (отримання зарплати, премії, гонорару, повернення боргу, отримання подарунку тощо).
Відповідальність за одержання неправомірної вигоди настає лише за умови, якщо зазначена особа отримала її за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень. Важливо, щоб вона була отримана у зв’язку з професійною діяльністю отримувача такої вигоди.
Оскільки об’єктивна сторона злочинів, передбачених ст. 368-4 КК України вичерпується вчиненням суспільно небезпечного діяння, дії осіб, які обумовлені одержанням неправомірної вигоди, перебувають за межами об’єктивної сторони складу злочину і відповідальність за ст. 368-4 КК України настає незалежно від того: а) чи була заздалегідь обумовлена згода на одержання неправомірної вигоди або вона була одержана після вчинення дій; б) чи виконала особа дії, які повинна була чи могла вчинити за винагороду; в) чи збиралась вона виконувати ці дії або утримуватись від них. Проте, якщо обумовлені підкупом дії містять ознаки самостійного складу злочину, їх слід кваліфікувати за сукупністю злочинів.
Отримання неправомірної вигоди, вчиняється в інтересах особи, яка надає неправомірну вигоду чи передає її, а підкуп, передбачений ч. 1 ст. 368-4 КК України, може здійснюватися і в інтересах третіх осіб. При цьому під третіми особами слід розуміти будь-яких інших осіб, крім особи, яка надає чи передає неправомірну вигоду, фізичні та юридичні особи, а їх інтереси можуть мати різноманітний характер: законний або протиправний, отримання матеріальних чи не матеріальних активів. Одержання неправомірної вигоди може мати місце і тоді, коли її отримання, хоча спеціально і не обговорювалось, але суб’єкт усвідомлює, що одержує її з метою задоволення тих чи інших інтересів особи, яка надає чи передає або третіх осіб.
На кваліфікацію не впливає також в чиїх інтересах діяла особа. В інтересах особи, яка надає чи передає, чи в інтересах третіх осіб. Якщо винний лише створив умови для одержання неправомірної вигоди (наприклад, обговорював суму, місце та час її отримання) або виконав певні дії, спрямовані на її прийняття, але не одержав її з причин, що не залежали від його волі, вчинене слід кваліфікувати як готування до цього злочину чи як замах на нього.
Оскільки чинне кримінальне законодавство встановлює відповідальність лише за провокацію хабара або комерційного підкупу (370 КК), тому, якщо за обставинами справи буде встановлено, що реально мало місце провокація підкупу особи, яка надає публічні послуги дії винних слід кваліфікувати як підбурювання до одержання неправомірної вигоди особою, яка здійснює професійну діяльність, пов’язану з наданням публічних послуг (ч. 4 ст. 27, ч. ч. 3, 4 ст. 368-4 КК України).
Суб’єктивна сторона злочину характеризується прямим умислом і наявністю корисливого мотиву. При чому, між умислом особи, яка здійснює підкуп і особою, яку підкуповують завжди є тісний, нерозривний зв’язок, оскільки обидві усвідомлюють, що вчиняється саме підкуп.
Якщо особа, яка передає незаконну винагороду, із тих чи інших причин (наприклад, внаслідок обману) не усвідомлює, що вчиняє підкуп, вона не може нести відповідальність за підкуп. Якщо ж особа одержує грошові кошти чи матеріальні цінності нібито для передавання іншій особі і здійснення підкупу, а сама має намір не передавати їх, а привласнити, вчинене слід кваліфікувати не за ст. 368-4 КК України, а як шахрайство (ст. 190 КК України), а за наявності до того підстав – і як підбурювання до замаху або пособництво в замаху на підкуп особи, яка надає публічні послуги.
Відмежування ч. 3 ст. 368-4 КК України від ч. 3 ст. 368-3, 368 КК України здійснюється за суб’єктом вчиненого злочину. За ст. 368-4 КК України суб’єктом злочину є особа, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг, за ч. 3 ст. 368-3 КК України – службова особа юридичної особи приватного права і за ст. 368 КК України – службова особа публічного права.
Ч. 4 ст. 368-4 КК України передбачає такі кваліфікуючі ознаки: вчинення злочину повторно; за попередньою змовою групою осіб; поєднане з вимагання неправомірної вигоди.
Одержання неправомірної вигоди повторно має відповідати ознакам повторності, зазначеним у ст. 32 КК України і п. 1 примітки до ст. 368-3 КК України. Повторним визнається злочин вчинений особою, яка давніше вчинила будь-який із злочинів передбачених статтями 368-3, 368-4, 368, 369 КК України. Вчинення підкупу у декілька прийомів не утворює повторності за умови, якщо це - продовжуваний злочин (ч. 2 ст. 32 КК України).
Не є повторюваним одночасне одержання неправомірної вигоди від кількох осіб за умови, якщо підкуп здійснювався в спільних інтересах усіх його учасників. Проте повторним слід визначати одночасне одержання неправомірної вигоди від кількох осіб, якщо вона надавалася за вчинення (не вчинення) певних дій в інтересах кожного окремого підкуповувача і винний це усвідомлював.
Розмір одержаного групою підкупу визначається загальною його вартістю (сумою) незалежно від того, в якому конкретно обсязі одержав підкуп кожен із учасників.
Злочин вважається закінченим з моменту прийняття підкупу хоча б одним із учасників групи незалежно від того, коли між ними виникла домовленість.
Одержання неправомірної вигоди, поєднане з її вимаганням визнається закінченим злочином не з моменту пред’явлення вимоги, а лише у разі отримання винним хоча б частини неправомірної вигоди.
Суб’єкт злочину за ч. 1, 2 – загальний, особа, яка досягла віку 16 років. За ч. ч. 3, 4 – спеціальний: особа, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг.
Оскільки ст. 386 КК України фактично передбачає відповідальність за підкуп експерта, надання експерту неправомірної вигоди здійснене з метою стимулювання його до дачі „потрібного” висновку слід кваліфікувати за цією статтею, а не за ст. 368-4 КК України.
Добровільним за ч. 5 ст. 368-4 КК України слід вважати повідомлення, яке здійснене за власним бажанням особи, без примусу та за будь-яких мотивів.