Договор в механизме правового регулирования гражданских отношений
Механизм правового регулирования справедливо признают производным от понятия правового регулирования[217]. Соответственно и место договора в механизме правового регулирования зависит от того каким образом определяется само понятие правового регулирования, что, в свою очередь напрямую связано с типом правопонимания. Фактически в науке договорного права можно выделить две отличные позиции.
Правовое регулирование отличают от правового воздействия и признают одной из форм воздействия права – воздействие с помощью правовых средств[218]. При этом правовое регулирование определяется как «результативное воздействие права на общественные отношения с целью их упорядочивания и достижения правопорядка, осуществляемое с помощью системы специальных правовых средств»[219]. Субъектом такого воздействия выступает государство и потому его еще стали называть государственно-правовым регулированием[220].
Если говорить о правовом регулировании с точки зрения юридического позитивизма, то в структуре механизма государственно-правового регулирования выделяют обязательные и факультативные элементы. В юридической литературе называют разное количество и перечень самих элементов механизма правового регулирования. Пожалуй, наибольшую поддержку получила точка зрения С.С.Алексеева[221] о структуре механизма правового регулирования, элементами которого называются норма права, правоотношения, акты реализации субъективных прав и обязанностей и в качестве факультативной – акты применения права[222].
Для определения места договора в механизме правового регулирования важным является само определение понятия договора. Договор – указано в ч.1 ст.626 ГК – это договоренность двух или более сторон, направленная на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. В данном случае речь идет о договоре как юридическом факте, который лежит в основе возникновения договорного обязательства. Е.А.Беляневич его оценивает традиционно с точки зрения юридического позитивизма, во-первых, как промежуточное звено[223] между нормой права и ее индивидуальным воздействием на конкретного субъекта, во-вторых, как акт реализации права[224]. Учитывая то, что договор относится к такому виду юридических фактов как правомерное действие, а также выполняемую им роль, договор причисляется к первично-правообразующим юридическим фактам на том основании, что с ним связано возникновение правоотношения. При этом справедливо указывается на то, что через понятие соглашения, сделки, регулятивные возможности договора как раз не раскрываются, поскольку юридические факты не осуществляют правового регулирования, а лишь позволяют применять правовые нормы, рассчитанные на определенные обстоятельства[225]. Договор можно отнести к первичным правообразующим юридическим фактам только при заключении предусмотренных в законодательстве договоров.
Если действия, направленные на заключение договора и возникновение прав и обязанностей являются первичными юридическими фактами, то действия, направленные на изменение, прекращение правоотношений Е.А.Беляневич, в отличие от М.Н.Сибилева,[226] не признает собственно договорами, а считает их соглашениями, направленными на изменение или прекращение правоотношений, т.е. вторичными юридическими фактами[227].
Договором называется не только договоренность, соглашение, но и обязательство, правоотношение, стороны которого могут иметь определенные права и обязанности. Это позволило Е.А.Беляневич сделать вывод, что договор выступает и совместным актом субъектов права, направленным на возникновение их субъективных прав и обязанностей, является совместным правореализующим актом. И в этом плане соответствующие действия сторон можно считать направленными на реализацию правовой нормы. Причем с точки зрения позитивистской теории договор являются не актом правоприменения, а формой реализации[228].
Иную позицию в вопросе о договоре в механизме правового регулирования отстаивает С.А. Погребной, который считает, что необходимо переосмысление регулирующей функции права в связи с возвратом к делению права на частное и публичное. При этом высказывается сомнение в том, что для частного права устоявшееся понятие механизма правового регулирования в качестве универсальной юридической категории является приемлемым[229]. Кроме того, по мнению автора «традиційне розуміння структури аналізованого механізму не може бути однозначно сприйняте у зв'язку з визнанням можливості пріоритетності саморегулювання договірних цивільних відносин»[230].
С.А. Погребной считает, что правовое регулирование «полягає в певній діяльності деяких суб'єктів, які за допомогою права впорядковують, направляють якість явища, приводять їх до певного порядку»[231]. При этом он выделяет в качестве субъекта не только государство «але й як писав Й.О. Покровський, нескінченна множина самих суб'єктів таких договірних цивільних відносин, тобто членів громадянського суспільства»[232]. Аргументируется такой подход к понятию правового регулирования заложенным в ч.3 ст.6 ГК Украины приоритетом саморегулирования отношений посредством договора перед государственно-правовым регулированием гражданских (частных) отношений, т.е. возможностью договором отодвинуть закон на второй план[233].
Следовательно, сторонники второго подхода рассматривают правовое регулирование шире, чем деятельность государства по упорядочиванию общественных отношений и включают в правовое регулирование еще и саморегулирование.
Такой подход к понятию правового регулирования фактически объединяет выделяемое в последние годы в украинской цивилистике в внешнее (государственное) регулирование и внутреннее (саморегулирование) гражданских отношений. Причем в договорном праве понимание приоритета саморегулирования (внутреннего регулирования) перед внешним (государственно-правовым регулированием) обосновывается, как можно увидеть, ч.3 ст.6 ГК Украины, толкование которой, как отмечалось выше, достаточно противоречиво и имеет сторонников не меньше, чем противников.
С.А. Погребной, выделяя правовое регулирование договорных гражданских отношений, определяет его как «вплив суб'єкта правового регулювання (учасників) на цивільні суспільні відносини шляхом установлення норм цивільного права (договірного чи статутного) та їх реалізації з метою упорядкування вказаних відносин відповідно до ідеальних моделей, закладених у цивільних нормах»[234]. При таком подходе уже не только государство, но и каждое физическое и юридическое лицо выступает правотворцем, происходит смешение объективного права и субъективных прав и юридических обязанностей, приобретаемых сторонами договора.
На стремление придать договору наряду или вместо статуса юридического факта статус акта нормотворчества и даже правотворчества уже обращалось внимание в юридической литературе, как и на то, что это «является далеко не новым веянием, как в отечественной, так и в зарубежной литературе»[235].
В вопросе о придании правового характера индивидуальному договору и содержащимся в нем нормам нельзя не поддержать М.Н.Марченко в том, что это «отнюдь не способствовало бы развитию ни правовой теории, ни правовой практики. Скорее, наоборот. Ибо признание индивидуального договора правовым автоматически означало бы признание за его участниками – гражданами (физическими лицами) и юридическими лицами статуса законодателя-правотворца. Реализация данной идеи, несомненно, способствовала бы, помимо всего прочего, тому, что, согласно терминологии самых завзятых либералов, называется полной, а точнее – абсолютной демократизацией экономических отношений и общества. Но что делать с такой «мультиправовой» экономикой и как жить в таком беспорядочном, состоящем из миллионов законодателей и, соответственно, такого же количества систем законодательства, обществе?»[236]. И далее: «Разумеется, это виртуальность, а реальность, очевидно, будет такова: индивидуальный договор как был, так и останется ничем иным как актом правоприменения и одновременно юридическим (не правовым) институтом, источником субъективных прав и юридических обязанностей, активным регулятором (благодаря наличию в нем индивидуальных норм) общественных отношений»[237].
С.С. Алексеев отмечает относительную автономность договорного регулирования от государства, причисляет его к индивидуальному регулированию и связывает с упорядочением поведения субъекта, осуществляемое с помощью разных, персональных регуляторных актов[238].
Вслед за С.С. Алексеевым[239], Е.А. Беляневич[240] выделяет социальное регулирование. При этом под социальным регулированием понимается «упорядкування (або організацію) цих відносин, що здійснюється суспільством як органічною системою за допомогою системи соціальних норм (в тому числі норм права) та індивідуальних правил. Іншими словами, соціальне регулювання включає в себе індивідуальний та нормативний компонент».
Сравнивая разное понимание места договора в механизме правового регулирования, нельзя не видеть, что отличия в представленных позициях не сводятся к терминологическим. Они имеют более глубокий характер и объясняются различным пониманием, что есть право, в чем сущность права.