I. Общее понятие о залоговом праве

Залоговое право по своей конструкции принадлежит к числу институтов, наиболее спорных в современном праве. Спорность эта тесно связана с залогом недвижимостей, резко отличающимся ныне от залога движимостей (заклада). Так, если залог движимостей требует передачи заложенного имущества, то при залоге недвижимостей оно остается в обладании залогодателя. Залогопринимателю же принадлежит лишь право требовать продажи с публичного торга заложенного имущества и из вырученной суммы получить удовлетворение. И только если продажа не состоится, залогоприниматель в праве оставить заложенное имущество за собой. Таким образом выходит, что залогоприниматель не имеет собственно вещной власти в отношении заложенной недвижимости, его право простирается лишь на ценность заложенной недвижимости. Поэтому, несмотря на то, что господствующее мнение относит залог к вещному праву на том основании, что залогоприниматель может получить удовлетворение из ценности заложенного имущества, в чьих бы руках оно ни находилось, меньшинство писателей (Бремер, Колер и др.) отрицают вещный характер залогового права[см. сноску 156], исходя из того положения, что залог есть право не на вещь, а на ценность вещи[см. сноску 157]. Поэтому залоговое право представляется не вещным правом, а абсолютным[см. сноску 158], и может быть отнесено к той группе абсолютных прав, которые носят в науке название прав присвоения. В эту группу подойдут: право выкупа, так называемое вещное право преимущественной покупки и право на ископаемые, возникающее из права на разработку недр земли. Из этого перечисления видно, что при праве присвоения нет непосредственного господства над самой вещью, но есть право получить в собственность вещь, а в отношении залогового права – ценность вещи, или и самую вещь, если продажа с публичного торга не состоялась[см. сноску 159]. Воззрение меньшинства на залог как на ценность вещи следует признать более тонкой конструкцией, наиболее отвечающей современному залоговому праву как праву абсолютному. Наш Сенат (80/143, 93/36), а равно и проект вотчинного устава рассматривают, однако, залог как вещное право (ст. 1). Залоговое право т. X ч. 1 ближе стоит также к господствующему воззрению, так как залогоприниматель может получить во временное управление описанное им по закладной имение впредь до публичной продажи, в чьих бы руках имение ни находилось. При этом залогоприниматель вправе пользоваться вместо процентов доходами с имения (ст. 1129 У. Г. С.)[см. сноску 160].

1. Итак, залоговое право есть вещное право, хотя оно по нашему закону направлено также преимущественно на меновую ценность вещи, а не на самую вещь.

Как всякое вещное право, залоговое право преследует какую-либо определенную цель в гражданском обороте. Такой целью будет прежде всего удовлетворение кредитора из ценности заложенного имущества должника. Наше законодательство, действительно, тесно связывает залоговое право с обязательственным отношением, рассматривая его как обеспечение обязательства. Этим объясняется, почему залоговое право, несмотря на то, что оно есть право вещное, изложенное в т. X ч. 1 не во 2-й его книге, а в 4-й – среди обязательств. Данное место изложения залога весьма характерно. Оно показывает, что залог, как и всякое другое обеспечение обязательства, напр., поручительство, есть дополнительное отношение к обязательству. Следовательно, залоговое право непременно предполагает для своего существования обязательственное отношение, как отношение, для него главное. Если почему-либо обязательственное отношение не возникнет или будет опорочено, то не будет и залогового права, обеспечивающего данное обязательственное отношение. В этом характере залогового права как вещного дополнительного отношения и состоит вся особенность залогового права по нашему законодательству. Поэтому в нашем праве не может возникать залоговое право самостоятельно без обязательственного отношения. Поэтому же лицо, которое дает вещь в залог, залогодатель, всегда будет должником, а лицо, принимающее в залог вещь, залогоприниматель (залогодержатель), будет всегда кредитором. По той же причине осуществление залогового права всегда предполагает невыполнение должником своего обязательства. Напротив, современное передовое законодательство расширило цели существования залогового права, оторвать его от обязательственного отношения, сделать его самостоятельным институтом. Именно наряду с залоговым правом в тесном смысле (ипотекой), оно создало вотчинный долг (залоговое право в широком смысле), как вещное право на ценность, не связанное с каким бы то ни было обязательственным отношением, абстрактное обременение недвижимости, не находящееся в зависимости от обязательственного требования. Составители проекта отвергли, однако, данную форму поземельного кредита, так сказать вотчинные векселя, опасаясь ее новизны и излишней мобилизации недвижимостей (мотивы к ст. 1041). Между тем, едва ли есть серьезные основания непременно связывать у нас кредит с обеспечением обязательств в интересах самих же землевладельцев[см. сноску 161]. Более того, современное передовое законодательство в значительной мере ослабило связь залогового права в тесном смысле (ипотеки) с обязательством, создав наряду с обеспечительной ипотекой оборотную ипотеку и ипотеку собственника. Оборотная ипотека есть в сущности обеспечительная ипотека (т.е. данная в обеспечение определенного обязательственного требования), но с переходом в руки третьего добросовестного приобретателя получающая характер абстрактного, самостоятельного долга. Идея оборотной ипотеки есть, поэтому, охранение третьих добросовестных лиц от всех тех неправильностей, которые связаны с обязательственным требованием. Хотя бы обязательственное требование было недействительно, залоговое пра­во будет, тем не менее, действительно (бесповоротно) для третьего добросовестного приобретателя. Ипотека собственника есть или приобретение собственником одновременно с ипотекой также обязательственного требования[см. сноску 162] (чистая ипотека собственника), или прямое установление в пользу собственника ипотеки (как и вотчинного долга). При прямом установлении ипотеки собственника (или и вотчинного долга) собственник вносит ипотеку или вотчинный долг в вотчинную книгу и требует выдачи соответствующего акта. Передав этот акт третьему лицу, собственник тем самым установит ипотеку или вотчинный долг этому лицу[см. сноску 163]. Наши законы не знают, однако, ни оборотной ипотеки[см. сноску 164] ни, тем более, ипотеки или вотчинного долга собственника. Если и можно опасаться чрезмерной мобилизации недвижимости, с допущением ипотеки собственника или вотчинного долга собственника, то безусловно необходимо в интересах твердости оборота признать оборотную ипотеку, как это делает проект.

2. Таким образом, в противоположность нашему праву, передовое законодательство знает залог не только в тесном смысле, но и в широком.

В тесном смысле – это обеспечительная ипотека с ее оборотной ипотекой и ипотекой собственника. В широком смысле – это вотчинный долг и даже вотчинный долг собственника (Ш. У., ст. 859 п. 2). При этом само собой понятно, что при ипотеке и вотчинном долге собственника, последний не пользуется вовсе правом ипотечного верителя при распределении выручки от публичной продажи заложенного имущества (Ш. У., ст. 815).