II. Залог недвижимости (ипотека)
1. Залог недвижимости в нашем праве есть исключительно обеспечительная ипотека[см. сноску 165] (залог в тесном смысле, см. I).
Поэтому при залоге недвижимости как ипотеке последняя остается у залогодателя, а самый залог неразрывно связывается с обязательственным требованием, служа ему обеспечением.
2. Обеспечительная ипотека как залог недвижимости а) возникает и б) прекращается в крепостном порядке.
а. 1) Для возникновения обеспечительной ипотеки необходимо, прежде всего, основание (кауза), так как наше право не знает абстрактного возникновения залогового права (вотчинного долга, см. I). Таким основанием служит у нас определенное добровольное соглашение сторон – конкретный договор (добровольная ипотека). Что же касается завещания, то хотя оно и может повести к установлению залога, но лишь в том случае, если наследник исполнит волю завещателя. Вернее поэтому назначать душеприказчика для установления залога[см. сноску 166]. Судебное решение, а равно распоряжение правительственного установления не служит также основанием возникновения залога (принудительная ипотека, иначе Проект, ст. 44)[см. сноску 167]. Самый договор совершается нотариальным порядком и через утверждение его старшим нотариусом становится крепостным актом (см. стр. 173). Крепостной акт именуется закладной крепостью, называемой обыкновенно (так же и в практике Сената) кратко «закладной» (79/128). Кредитные учреждения не совершают, однако, закладных крепостей, а ограничиваются принятием: акта укрепления, залогового свидетельства и страхового полиса. Залоговым свидетельством, выдаваемым старшим нотариусом, удостоверяется свободность имения от запрещений или наличность их (Нот. Пол., ст. 1922–3). По выдаче свидетельства о свободности имения старший нотариус делает о том надлежащую отметку в реестре крепостных дел и сообщает для припечатания в Сенатскую типографию (Нот. Пол., ст. 1923). По принятии имения в залог на имение налагается запрещение (Нот. Пол., ст. 1924). Залог в кредитном обществе совершается особым порядком, согласно уставу этого общества (94/4 и 51)[см. сноску 168]. Следует еще заметить, что вообще кредитные установления принимают имущество в залог не иначе, как выговорив себе право на преимущественное удовлетворение перед всеми прочими залогодержателями. 2) Так как залог недвижимостей совершается крепостным порядком, то залогодателем может быть только собственник, точнее – тот, кто имеет право отчуждать имущество продажей (ст. 1627)[см. сноску 169]. Исключение из этого правила делается для пожизненного владельца (§ 22). Напротив, составляет лишь видимое исключение залог чужого имущества по надлежащему к тому законному уполномочию (п. 1 ст. 1629 т. X ч. 1 и ст. 69 Полож. о каз. подряд.), так как в этом случае залогодателем остается собственник. Равным образом и залогопринимателем может быть лишь тот, кто имеет право по своему состоянию приобрести закладываемую вещь в собственность (ст. 1628)[см. сноску 170]. Требование особой правоспособности субъектов залогового права объясняется не только тем, что залог, в случае неуспешности торгов, может повести к возникновению права собственности у залогопринимателя, но исторической связью русского залогового права с куплей-продажей, так как оба эти акта были сделками отчуждения. 3) Отсюда вследствие вышеуказанной связи залога с продажей в виде общего правила постановляется, что закладывать можно только те вещи, которые могут быть проданы (ст. 1627). В силу той же связи залога с куплей-продажей, закон требует, чтобы закладываемое имущество было свободным. Поэтому не может быть предметом залога имущество, состоящее под запрещением, или уже заложенное (ст. 1630). Лишь в виде исключения дозволяется залог недвижимостей, заложенных в государственных кредитных установлениях и в тех частных банковых обществах, в коих это разрешено уставами. Таким образом, по нашему праву, за вышеупомянутым исключением, не возможен залог во вторые и третьи руки. Однако практика наша обходит данное постановление закона и, вследствие этого, допускает дальнейший залог вещей, заложенных и частным лицам (89/88, 93/14). В этом случае практика основывается на ст. 1215 Уст. гр. суд., в которой действительно говорится о старшинстве закладных. Ввиду той же связи залога с продажей разрешается залог имуществ, состоящих в споре, с напоминанием «в отношении к очисткам, как и при купчих. Посему, если по спору имение будет отчуждено, то вследствие таковых очисток залог на оное уничтожается, а заимодавцу предоставляется требовать у должника или другого залога, или возвращения займа с понесенными убытками» (ст. 1631). В частности следует заметить, что недвижимое имущество, состоящее в общем владении, не может быть отдано в залог иначе, как по согласию всех участвующих в нем владельцев (ст. 1632), но каждый из участников может заложить свою часть (ст. 555). Нераздробляемые имущества, как напр., дворы, заводы, фабрики, мануфактуры и лавки, не могут быть отдаваемы в залог по частям (ст. 1633). Но возможен залог недвижимости без ее принадлежностей (80/48, 90/52, ср. 78/216). Что касается имений заповедных, временно-заповедных, майоратных, то залог их не возможен и лишь в строго определенных случаях разрешается занимать денежные суммы под залог доходов с заповедного имения (ст. 1641). Наконец, следует подчеркнуть, что наше право признает неделимость объекта залога. Под этим разумеется право залогопринимателя на всю заложенную вещь, хотя бы лишь оставалась незначительная часть долга, в обеспечение которого был сделан залог. Иными словами, предмет залога не может быть уменьшаем при погашении долга частями, так как залог не может быть прикреплен к одной качественно определенной доле вещи или ценности вещи, а охватывает ее всю целиком[см. сноску 171]. Однако неделимость залога не означает еще того, что залог не может быть прикреплен к определенному старшинству залогопринимателей и что невозможно установление свободного места для будущего залога (Ш. У., ст. 813 п. 2), или сохранение старшинства для предстоящего залога (Г. У., ст. 881). Система сохранения места наиболее удобна для залогодателя: он, не вступая в соглашение с залогопринимателем о сохранении старшинства за последующим залогопринимателем, может прямо искать себе залогопринимателя на то или другое место в вотчинной книге. Проект признает, однако, не швейцарскую систему сохранения места, а систему сохранения старшинства по соглашению с кредитором, вследствие чего вносится в вотчинную книгу отметка о предстоящем залоге с показанием суммы его (ст. 64 и сл.)[см. сноску 172].
б. Так как, по нашему праву, залог недвижимости есть обеспечительная ипотека, то залоговое право прекращается нормально исполнением в срок обязательства, обеспечением которого служит заложенная недвижимость. Исполнение возможно, однако, и до срока (ст. 1649, 2023)[см. сноску 173]. Закладная представляется старшему нотариусу, ее утвердившему, для уничтожения отметки о залоге, или такая отметка делается по заявлению залогопринимателя о полном удовлетворении (ст. 1650)[см. сноску 174]. Впрочем, в доказательство платежа по закладной можно представить и платежную расписку (78/95, 71/390). В случае же неудовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, залоговое право прекращается удовлетворением залогопринимателя из вырученной суммы от продажи имения с публичных торгов или, при неуспешности их, удержанием имущества за собой[см. сноску 175]. При этом наше право в отношении залога недвижимостей знает предметную, а не личную ответственность залогодателя. Это значит, что залогоприниматель не может обратить взыскания на другое имущество залогодателя, если вырученная на торгах сумма не покрыла всего долга (ст. 16491 т. X ч. 1 08/34)[см. сноску 176], разве бы только было заключено особое соглашение о дополнительной ответственности должника (01/74, 84/5).
3. Содержание залога недвижимости может быть понимаемо двояко:
Или так, что залог есть самостоятельное обременение недвижимости, хотя бы и поставленное в зависимость от обязательственного требования, или так, что залогодатель является лицом, обязанным и по залогу, а не только по обязательственному требованию[см. сноску 177]. То или другое понимание залога весьма существенно для определения взаимных отношений залогопринимателя и залогодателя. При залоге как самостоятельном обременении недвижимости залогодатель не обязан совершать уплату, а имеет лишь право это сделать; при залоге как несамостоятельном обременении недвижимости залогодатель, напротив, обязан совершить уплату. Современное передовое право стремится к первому пониманию содержания залога, проект же не дает ответа, хотя в нем встречается термин: «залоговое требование»[см. сноску 178]. В наших законах, при предметной ответственности залогодателя (ст. 16491) и при непосредственном обращении истцом взыскания на недвижимое имение (ст. 1095 У. Г. С.), казалось бы правильным признавать залогодателя лишь имеющим право совершить уплату по закладной, с какой целью он уведомляется повесткою и ему дается для уплаты двухмесячный срок со дня ее вручения (ст. 1095 У. Г. С.). Однако в наших законах закладная крепость причисляется и к обязательствам (ст. 568 и 1649)[см. сноску 179]. Что касается прав залогопринимателя в отношении заложенного имущества, соответственно обязанностей залогодателя, то наши законы слабо обеспечивают залогопринимателя. Залогодатель легко может понизить ценность заложенной недвижимой вещи. 1) Так, напр., залогодатель легко может обесценить имение рубкой леса, разрушением и отчуждением принадлежностей имения, как равным образом заключением обесценивающих имение договоров[см. сноску 180]. Лишь со времени получение повестки об исполнении, 1) должнику воспрещается под опасением личной имущественной ответственности по закону рубить лес, за исключением количества, необходимого для поддержания хозяйства, и вообще отчуждать или разрушать такие предметы, которые считаются по закону принадлежностью имения (ст. 1097 У. Г. С.). 2) Договоры по имению, заключенные залогодателем после получения повестки об исполнении, могут быть уничтожены судом по просьбе взыскателя (с. 1100 У. Г. С.). Что касается других прав залогопринимателя (о праве пользования имением вместо % см. I), то наши законы не дозволяют уступки закладной крепости по передаточной надписи (ст. 1553). Между тем современное право признает такую уступку (цессию) и этим дает возможность залогопринимателю использовать свое залоговое право в любой момент, не ожидая наступления срока. Сенат, принимая во внимание, что запрещение передачи закладных по надписям имеет в виду интерес залогодателя, разрешает с согласия последнего передачу закладных по особому акту (98/20, ср. 73/1668). Такое толкование сената не вводить, однако, принципа уступки закладных в строгом смысле этого слова, раз требует согласие законодателя. Между тем сенат требует согласия законодателя для передачи третьему лицу даже исполнительного листа на взыскание по закладной крепости (08/82). Данное направление в сенатской практике несколько ослаблено тем, что предоставленное залогопринимателю со стороны залогодателя право передать закладную крепость другому лицу дает право всем последующим залогодержателям передавать от себя закладную, не испрашивая на то согласия залогодателя (09/74)[см. сноску 181]. Особого внимания заслуживает, наконец, вопрос о правах залогопринимателя при множественности залогопринимателей. Залогоприниматели имеют право в порядке старшинства получать удовлетворение. В частности, старший залогодержатель в случае неуспешности первых торгов может удержать имение за собою. Однако каждый последующий залогодержатель имеет право просить о назначении вторых торгов (90/72). В сравнительно недавнее время сенат признал право удержания заложенного имущества за любым из последующих залогопринимателей, при условии полного расчета по старшим закладным (06/51), и даже за каждым из личных кредиторов, обративших свое взыскание на заложенное имение, при условии удовлетворения всех закладных и удержания имения не ниже оценки его (12/36).