Прийняття судового рішення, в якому міститься положення, що раніше не декларувалося суддями, не змінює правової системи.
Це пояснюється тим, що суд використовує право таким, яким воно було до моменту винесення судового рішення. Це дозволяє обґрунтувати надання судовому рішенню зворотної сили: суддя не створює норму, а лише роз’яснює норму, яка має бути відомою правопорушнику із повсякденного життєвого досвіду. Тому не має нічого страшного в тому, що правило, вперше сформульоване в судовому рішенні, стосується події, яка відбулась у минулому.
І навіть тоді, коли апеляційний суд анулює рішення у справі як абсурдне чи несправедливе, суд не створює нової норми. На думку Блекстоуна, така ситуація свідчить не про поганий закон, а про те, що
дане рішення ґрунтувалося на положеннях, які не можуть вважатися законом. Таким чином, скасовуючи певне рішення, суд визнає, що насправді закон не такий (є іншим), або вказує, що закон у попередній справі неправильно зрозуміли.
Наприкінці XVIII ст. і упродовж ХІХ ст. стало зрозумілим, що погляд на суддів як на простих інтерпретаторів права — це тільки забобони. Саме за це деклараторну теорію права серйозно критикували прибічники законодавства як провідної форми права. Так, Дж. Бентам порівнював формування загального права з вихованням собаки: « Як ви виховуєте собаку? Ви чекаєте, коли він зробить щось таке, що, на вашу думку, він не повинен робити, а потім його караєте». Таким же чином судді творять право, коли карають за вчинене. Дж. Бентам стверджував, що загальне право створюється суддею, не надто чемно висловлюючись, що воно «є продуктом фірми Суддя і К.».
Сучасна теорія загального права виходить уже з того,що судді є творцями загального права. Судді творять загальне право,виходячи ізсвоїх уявлень про те , що є прийнятним з точки зору громадськості. Якщо існує правило, яке ґрунтується на прецедентних судових рішеннях, то до нього необхідно звернутися . Але у випадках вироблення цілком нового рішення, судді неминуче нав’язують суспільству ту чи іншу точку зору з певного питання. Саме це і дає підстави сучасним дослідникам вважати, що судді все ж таки творять загальне право або певним чином беруть участь у процесі його творення та розвитку.
Досить суттєва особливість загального права полягає у його теоретичній повноті.Теоретично воно заповнює всі прогалини в англійській правовій системі. Так, суддя не може відхилити заяву позивача на тій підставі, що чинне (відоме) право не врегулювало ці випадки, він все одно зобов’язаний вирішити спір. За допомогою прийому аналогії або шляхом зіставлення суддя виходить із рішень у справах, що є найбільш близькими за своїми обставинами до справи, яку він розглядає. Після цього він робить висновок, яким було б рішення його попередника, якщо б останній сам розглядав цю справу. За такого методу особисті якості судді не мають великого впливу — суддя хоча і створює право, але ця правотворчість обмежена певними кордонами. Ця практика дозволяє пристосувати чинне право до нових умов і надає загальному праву ту гнучкість, яка є її кращою особливістю.
Коли говорять про те, що загальне право має повноту, то не треба думати, що воно має характер винятковості, тобто що його норми ви
ключають дію всіх інших джерел права. Слід зазначити, що загальне право займає найнижчий щабель в ієрархії джерел права. У минулому існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу силу, ніж статутне право (цей принцип випливає з відомої справи доктора Бонхема 1610 р.). Проте врештіврешт принцип переваги законодавчої влади переміг. Унаслідок цього законодавець має право шляхом прийняття законів, що містять протилежні за змістом норми, скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд.
Співвідношення загального права і законодавства. Судді,спира
ючись на загальне право, розглядають законодавчий акт як такий, що містить специфічні норми права, які можуть застосовуватися тільки у чітко визначених самим законом випадках. В усіх інших випадках, не охоплених законодавчим актом, судді на відміну від суддів романогерманської правової сім’ї не будуть виносити рішення за аналогією з цим законом.
Це пояснюється тим, що, на думку суддів, якби законодавець збирався запровадити певне правило, воно було б наведене у тексті самого законодавчого акта. Тому суд, застосовуючи закон за аналогією у тих випадках, що прямо ним не передбачені, буде втручатися у повноваження законодавчої влади. А це є неприпустимим. Якщо ж законодавець зробив юридичну помилку, він здатний виправити її самостійно. Отже, якщо певний законодавчий акт не зовсім підходить для вирішення якоїсь справи, можна звернутися до відповідних положень загального права.
Такі своєрідні відносини між загальним правом та законодавчими актами обумовлені не стільки логікою, скільки радше інстинктивною реакцією на роль законодавчих актів в історії розвитку системи загального права. У період створення загального права законодавства було обмаль. У загальному праві містилися найбільш широкі та зрозумілі принципи, тому не було потреби включати в законодавчі акти якісь постійні норми. Замість цього законодавчі акти приймалися на основі ad hoc — тобто виходячи з вимог конкретної ситуації, яка обумовлює необхідність приймати рішення, не передбачене чинним правом. Отже, судді, спираючись на загальне право, не зверталися за базовими нормами до законодавчих актів, та й законодавці не вважали за потрібне включати такі положення до законодавчих актів, які вони приймали.
Мабуть, саме тому застосування законодавчого акта в системі загального права нагадує В. Бернхему кинутий у посудину з водою ка
мінь: камінь тоне й вода оточує його з усіх боків. П. Бромхед запропонував іншу асоціацію, порівнявши статутне право з написами, що держава залишає на каменях, з яких суддями зведена стіна права. Ця стіна побудована суддями, що закладали в неї свої каменіпрецеденти. На каменяхпрецедентах волею держави з’являються все нові і нові написи. Ці написи і є закони, тобто статутне право.