Звичай в англоамериканському праві
Термін «звичай» в Англії використовується в кількох значеннях. Поперше, звичай розглядається як історичне джерело права.
У літературі традиційно підкреслюється велике історичне значення звичаю для формування сучасного права Англії: до виникнення загального права Англії саме численні місцеві звичаї і становили право. Звичаєве право дуже розрізнялося залежно від місцевості, у якій діяли його норми; воно не було писаним, тому могло застосовуватися лише місцевими судами, тобто тими, хто безпосередньо був знайомий з існуванням певного звичаю. Зі створенням королівського суду, на території всієї Англії поширюється єдине загальне право, а значення звичаєвого права як самостійного джерела стрімко зменшується. Проте виникнення багатьох принципів англійського загального права пояснюється саме середньовічними звичаями.
Подруге, термін «звичай» використовується для позначення традиційного торговельного та ділового звичаю. Раніше звичаї, прийняті серед купців та торговців, відігравали вирішальну роль у розвитку торговельного права. Втім у сучасних умовах залишилося мало можливостей для звичаїв уносити зміни до торговельного права. В Англії останній такий випадок датується 1898 р., коли облігації на пред’явника були визнані повноцінними обіговими документами саме на підставі торговельного звичаю. Сьогодні торговельний звичай впливає на право головним чином через комерційні контракти: вважається, що умови таких контрактів є встановленням торговельного звичаю або що цей контракт був укладений на умовах вже існуючої практики в цій сфері бізнесу.
Потретє, термін «звичай» використовується у конституційномуправі та має велике значення для Англії,де не існує писаної Конституції. Так, практика автоматичного підписання монархом будьякого біллю, що отримав підтримку Парламенту, або відставка прем’єрміністра після того, як Палата громад відмовила йому у довірі, є важливими нормами конституції, недотримання яких вважається справою неможливою. Проте жодне з цих правил не є правовою нормою у суворому розумінні. Їх можна розглядати тільки у політичному та моральному аспектах, проте не у правовому.
Почетверте, під терміном «звичай» англійські юристи розуміють місцевий звичай ,тобто звичай,який застосовується тільки в певніймісцевості. Саме у цьому значенні звичай і є особливим обов’язковим джерелом права, який знаходиться поряд із судовим прецедентом та законодавством.
У сучасному праві правовий звичай відіграє досить обмежену роль. Втім у деяких галузях сучасного англійського права йому надається самостійне значення. Наприклад, правовий звичай можна знайти серед норм, які регламентують окремі суб’єктивні права щодо використання земельної власності. Тут діють, зокрема, правові звичаї вільного проходу до церкви, права займатися спортом чи проводити вільний час на зеленій галявині, яка належить селу, що розглядаються як джерело норм загального права , визнане судами й у наші дні. Прикладом використання звичаю є справа Мерсер проти Денна (Merser v. Denne) 1905 р., в якій рибалкам було дозволено використовувати земельну ділянку на узбережжі для сушіння своїх тенетів на підставі старовинного звичаю використання цієї ділянки багатьма поколіннями рибалок.
Однак навіть тоді, коли звичай розглядається як самостійне джерело англійського права, його вважають джерелом, підпорядкованим прецеденту. Так, адвокат дає консультації своєму клієнтові щодо чинності звичаю тільки виходячи з умов, установлених прецедентами.
Звичай як джерело права припускає наявність у нього декількох ознак, якими він відрізняється від будьяких звичаїв і традиційних форм нормативних приписів . Такими ознаками, класифікацію яких склав Блекстоун, є існування звичаю з незапам’ятних часів, безперервність дії, розумність, визначеність, обов’язкова сила, використання із загальної миролюбної згоди, узгодженість.
Існування звичаю з незапам’ятних часів свідчить про існуванняйого з того часу, про який людська пам’ять нічого не зберегла. Щоб довести в суді, що даний звичай може розглядатися як джерело права, необхідно підтвердити його існування до 1189 р. Це був перший рік правління Річарда I (Річарда Левове Серце). Саме ця дата визначена як кінець «незапам’ятних часів» положеннями Першого вестмінстерського статуту 1275 р. Втім у більшості випадків досить просто обмежитися презумпцією стародавності звичаю. До суду викликається один із найстаріших мешканців цієї місцевості, який підтверджує факт існування цього звичаю. Природно, таке тверджен
ня буде відкинуте судом, якщо знайдуться свідчення про виникнення даного звичаю після 1189 р.
Безперервність дії звичаю. Для того щоб мати правову силу,звичайповинен зберігати свою дію без будьяких перерв із « незапам’ятних часів» і застосовуватися мирно, відкрито та правильно. Однак саме по собі незастосування звичаю не означає, що він припинив існувати.
Розумність звичаю. Ця вимога припускає,що звичай не буде підтриманий, якщо він суперечить статутному та загальному праву, принципам, що становлять фундамент правової системи, конфліктує з іншими звичаями, виник у силу довільного рішення і випадкових обставин (наприклад, як милість монарха), а не з прав, що визнавалися в давні часи. Так, Палата лордів відмовилася застосувати звичай, що надавав господарю маєтку можливість вчиняти вибухи на землі свого орендаря, не сплачуючи за шкоду, заподіяну будівлям останнього. Розумність звичаю повинна оцінюватися відповідно до критеріїв того часу, коли він виник, і часто передається на розсуд присяжних, що беруть участь у справі.
На думку Д. Ллойда , вимога існування звичаю з незапам’ятних часів має на меті звести до мінімуму кількість чинних місцевих звичаїв, а завдання вимоги розумності — забезпечити судам значний ступінь контролю за прийняттям рішень щодо того, які звичаї наділяти юридичною силою, а які — ні.
Визначеність звичаю. Головна вимога,що висувається до визначеності, полягає в тому, що звичай повинен містити конкретне, чітке правило поведінки. Наприклад, не буде вважатися таким звичай, згідно з яким земельні орендарі можуть вносити торфу стільки, скільки їм може знадобитися. Інші вимоги до цієї ознаки передбачають визначеність природи звичаю, кола осіб, щодо яких повинен діяти звичай, місцевості, у межах якої він діє.
Обов’язковість звичаю. Якщо звичай не містить обов’язкових длявиконання положень, він не може бути підтриманий судом. Вважається, що такий звичай не визнається правовим, оскільки не відповідає принципу верховенства права.
Використання із загальної миролюбної згоди.Звичай може іс
нувати тільки із загальної згоди. Він не повинен виконуватись ані силою, ані таємно, ані за дозволом, який може бути скасовано.
Узгодженість.Звичаї мають бути узгодженими один з одниму межах певної місцевості.