ОФБУ являются имущественным комплексом, состоящим из имущества, передаваемого в доверительное управление разными лицами и объединяемого на праве общей собственности, а также приобретаемого доверительным управляющим при осуществлении доверительного управления (п. 2.5 Инструкции Центрального банка РФ N 63)[1]. Сравнив данное определение с определением ПИФ, можно найти всего два существенных отличия.
- ОФБУ не являются обособленным имущественным комплексом в отличие от ПИФ.
Во-первых, это означает, что ОФБУ учитываются на забалансовых счетах самого банка и не имеет самостоятельного баланса, хотя банк ведет необходимые документы по деятельности ОФБУ и знает, кому принадлежат доли в нем, в какой пропорции, сколько они стоят, какова динамика изменения цен на них и др. Во-вторых, банк одновременно обслуживает ОФБУ как депозитарий и управляет средствами фонда. В схеме деятельности ПИФ есть специализированный депозитарий, который следит за соблюдением инвестиционной декларации управляющей компанией, в трасте есть попечитель, выполняющий аналогичные функции, а владельцам долей в ОФБУ приходится рассчитывать на честность банка.
- Банк не выдает владельцу доли в ОФБУ ценной бумаги, подтверждающей его участие в ОФБУ.
Вместо пая, который выдает ПИФ, инвестор получает от банка сертификат долевого участия, который не является имуществом и не может быть предметом сделки купли-продажи. Пай ПИФ является ценной бумагой, а потому может быть продан.
Из-за двух указанных отличий права инвестора ОФБУ оказываются менее защищенными. Если из-за технических проблем банк временно не принимает к погашению сертификаты, инвестор ничего не может предпринять: он вынужден ждать и рискует потерять средства из-за обесценения активов ОФБУ. Пайщик ПИФ в случае возникновения технических проблем в управляющей компании ПИФ или специализированном депозитарии может распорядиться паем или заложить его и получить деньги. Вторым и, возможно, большим недостатком является невозможность стороннего контроля за действиями банка по управлению ОФБУ, а жульничеств в сфере коллективных инвестиций достаточно много. Менее защищенными являются вложения в ОФБУ и по той причине, что государственный контроль за деятельностью ОФБУ намного меньше, чем за деятельностью инвестиционных фондов. На ОФБУ распространяется только одно ограничение, связанное с размещением активов, тогда как управляющие компании ПИФ сильно ограничены в своих возможностях по инвестированию средств, что дополнительно защищает инвесторов. Однако ОФБУ, в отличие от ПИФ, могут инвестировать без ограничений в иностранные активы, которые могут быть более защищенными, чем российские, а также более доходными. Иностранные финансовые рынки дают намного больше возможностей для зарабатывания денег, чем российский; по этой причине ОФБУ пользуются популярностью у инвесторов, несмотря на дополнительные риски, связанные с их организационно-правовой формой.
Наиболее распространенным жульничеством является схема классической пирамиды. На средства фонда скупаются неликвидные активы, которые быстро растут в цене в результате таких покупок, и вместе с ними растет стоимость долей в фонде, однако, когда иссякает приток новых инвесторов, пирамида рушится вследствие падения спроса на этот актив, и поэтому доли обесцениваются. На Западе такая схема известна как схема Понци[2].
[1] Инструкция N 63 «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации», утвержденной Приказом Центрального банка РФ от 2 июля 1997 г. N 02-287 // Вестник Банка России. 1997. N 43.
[2] Робинсон Д. Всемирная прачечная: Террор, преступления и грязные деньги в офшорном мире. Пер. с англ. М.: Альпина Бизнес Букс, 2004. С. 223 — 262.