Глава X. Процессуальные ловушки и криминалистические хитрости
Примитивная формула, выражающая связи криминалистики и уголовного процесса (процесс — формы деятельности, криминалистика — содержание этой деятельности), конечно, лишь приблизительно характеризует эти связи, но зато позволяет по-простому разобраться в "нестыковках" процесса и криминалистики. Причины этих "нестыковок" чаще носят процессуальный характер; но в чем-то виновна двусмысленность некоторых криминалистических рекомендаций, своеобразный "эксцесс исполнителя", когда следователь или оперативный сотрудник трактует эти рекомендации или разработанные криминалистикой правила, алгоритмы деятельности так, как ему это выгодно в данный момент, оправдываясь мнимыми интересами дела, заведомо нарушая криминалистические предписания.
Возникающие коллизии между процессуальной формой и криминалистическим содержанием для криминалистики представляют интерес в двух аспектах: когда форма стесняет, искусственно ограничивает содержание, сдерживая его развитие, и когда форма просто-напросто бессодержательна или обладает надуманным, нереальным содержанием, т.е. практически опять-таки бессодержательна. Разумеется, все, что далее будет сказано, относится к ныне действующему УПК, однако ознакомление с предложенными проектами нового УПК не внушает особе-нных надежд на радикальное изменение сложившейся ситуации.
Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня
Когда форма стесняет содержание
Широко известна длящаяся уже много лет дискуссия о возможности назначать хотя бы некоторые виды судебных экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела. Известны и аргументы спорящих сторон, и их взаимная оценка, так что не будем их повторять. Интерес представляет тот способ, к которому прибегают криминалисты-практики, чтобы преодолеть формально непреодолимую по букве закона процессуальную ловушку. Способ этот прост и даже по-своему элегантен. Если для решения вопроса о возбуждении либо об отказе от возбуждения уголовного дела необходимо установить природу имеющихся в распоряжении органов дознания в этот момент объектов, например, ответить на вопрос, являются ли они наркотиками, проводятся так называемые предварительные исследования, фигурирующие как оперативно-розыскные мероприятия в соответствии с законом "Об ОРД". Проводит такое исследование, как правило, штатный сотрудник экспертно-криминалистической службы органа внутренних дел, выступая в качестве специалиста. Может случиться и так, что объект в соответствии с существующей методикой подобного исследования будет уничтожен. Результаты исследования оформляются справкой или подобным документом, не имеющим доказательственного значения. К делу этот документ не приобщается.
Вот тут и срабатывает процессуальная ловушка: источник информации есть, а доказательств нет, а может, нет и материального носителя информации.
Но голь на выдумки хитра. Тот же сотрудник, который проводил исследование, но теперь уже в качестве эксперта, назначенного законным путем, переписывает свою справку на бланк заключения эксперта при молчаливом согласии следователя — и все становится на свои места: на свет появился законный источник доказательств и задним числом легализованы основания для возбуждения уголовного дела. Но фактически совершена фальсификация доказательств, по существу — преступление против правосудия.
Глава X Ловушки и хитрости___________________205
Криминалистами неоднократно предлагалось два варианта выхода из подобных щекотливых ситуаций: либо разрешить в подобных случаях назначение экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела, либо легализовать справку специалиста, отнеся ее к "иным документам", предусмотренным ст. 88 УПК. Процессуалисты отвергают оба.
Еще одна процессуальная ловушка связана с контролем за качеством судебных экспертиз. Ловушка эта заключается в провозглашенной законом (и совершенно правильно!) независимости эксперта. Эксперт свободен в своей профессиональной деятельности, в выборе методов исследования и в интерпретации полученных результатов; его внутреннее убеждение должно быть свободным от влияний и давлений со стороны. Все это — расхожие, неоспариваемые истины.
Но у эксперта, работающего в государственном учреждении, есть начальник — руководитель судебно-экспертного учреждения или подразделения экспертной службы ведомства. И от начальника ведомство требует, чтобы экспертизы были качественны и не вызывали сомнений у органа, их назначившего. Иными словами, требуют контроля за качеством экспертиз, что и выражается в соответствующих ведомственных нормативных актах или инструкциях. Возникает процессуальная ловушка: контроль необходим, но он противоречит процессуальному статусу эксперта.
Ловушек на практике избегают разными путями, они известны, и я на них останавливаться не буду. Но все они, по сути, представляют нарушение закона: убеждение, а то и давление на эксперта, чтобы он изменил заключение, назначение руководителем СЭУ повторной экспертизы, на что он не имеет по закону права, и др.
Решение, как избежать процессуальной ловушки, неоднократно предлагавшееся криминалистами, лежит на поверхности: производство экспертизы от имени не только физического, но и юридического лица — экспертного учреждения. За качество экспертизы будет впрямую нести ответственность руководитель, а орга-
Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня
ну, назначившему экспертизу, будет безразлично, сформулированы ли экспертные выводы одним или несколькими экспертами, в результате дискуссии или повторного исследования объектов и т.п. Признаков принятия этого предложения пока не усматривается.
Ряд процессуальных ловушек прямо связан со средствами доказывания, разрабатываемыми криминалистикой.
УПК содержит исчерпывающий перечень технических процедур при работе с доказательствами. Их можно пересчитать по пальцам: фотографирование, киносъемка, магнитная запись, получение слепков и оттисков следов, составление планов и схем. При молчаливом согласии участников процесса допускается стенографирование показаний,' машинопись.
Ловушка обнаруживается тотчас же, как возникает вопрос о применении нового технического средства, новой исследовательской процедуры, и тут достаточно одного возражения: "законом не предусмотрено" — и вопрос может быть снят с повестки дня. Наглядные примеры таких процессуальных ловушек — применение одорологической выборки и полиграфа.
И одорология, и полиграф были предметом ожесточенных дискуссий между их сторонниками, главным образом криминалистами, и противниками, среди которых большинство составляют процессуалисты. После того как последние исчерпают все свои аргументы, им достаточно вспомнить сакраментальную фразу: "законом не предусмотрено" — и дискуссия сама собой прекращается.
Криминалисты неоднократно предлагали легальный путь преодоления ловушки: в законе следует сформулировать не исчерпывающий перечень средств доказывания и сопутствующих технических процедур, а общие принципы их допустимости в судопроизводстве. Но пока все попытки были тщетны.
Тогда прибегли к хитрости. В результате серьезных исследований были разработаны гарантии получения надежных запаховых проб, процедуры использования запаховых следов, обеспечивающих объектив-
Глава X. Ловушки и хитрости___________________207 ность и достоверность одорологической выборки, и после этого, воспользовавшись тем, что процессуальный закон разумно не содержит перечня допустимых судебных экспертиз, стали напрямую удовлетворять потребности в одорологических экспертизах следствия и суда.,По имеющейся информации, эта хитрость негативных последствий не повлекла.
Для того чтобы открыть дорогу в судопроизводство полиграфу, приходится избирать более извилистый путь. Благодаря усилиям ряда криминалистовпрактиков, при поддержке криминалистов-ученых не так давно полиграф был "допущен" в оперативно-розыскную деятельность. Можно надеяться, что это первый шаг и по направлению к судопроизводству: иногда обходный путь может в конечном счете оказаться более легким, чем прямой.
Еще одна процессуальная ловушка связана с тем, что действующий УПК содержит опять-таки исчерпывающий перечень, но уже не технических процедур, а следственных действий.
Речь идет о так называемом выходе на место со свидетелем или обвиняемым, который в криминалистике получил более привлекательное название проверки и уточнения показаний на месте. Суть этого следственного действия всем известна и не требует пояснений.
Дискуссия о нем приобрела публичный характер после статьи С.С. Степичева, опубликованной в 1959 г. в журнале "Социалистическая законность". Сразу же нашлись ярые противники этой новеллы, которых возглавил признанный лидер отечественных процессуалистов М.С. Строгович. Результатом дискуссии стало признание этого следственного действия процессуальными законами пяти бывших союзных республик; России среди них не было. Игнорируется это следственное действие в нашем УПК и поныне, но оно уже значится в проекте нового УПК.
Следственная практика и не думала отказываться от вьгхода на место, несмотря ни на его критику, ни на молчание УПК. Был найден хитрый выход: еде-
Криминалистика: проблемы сегодняшнего дня
лать вид, что подобного следственного действия не существует, и проводить его под "чужим именем": как следственный эксперимент, допрос на месте и т.п. Криминалисты же продолжали разрабатывать своеобразную тактику именно этого следственного действия и даже защищали диссертации о его научных основах и практике проведения. Хитрость удалась, все смотрели на эти псевдоэксперименты и псевдодопросы сквозь пальцы и с пониманием, дискуссии утихли, острота вопроса сошла на нет. Искать решения теперь нет необходимости: оно найдено в проекте УПК России. К этому следует добавить, что такое решение уже принято в новых УПК Казахстана, Узбекистана и Киргизии.