Известны взгляды,по существунаправленные на смягчение разделенияправ на вещные и обязательственные
С этой целью, например, вещное право иногда представляют как отношение типа обязательства между одним активным (управомоченным) лицом и множеством пассивных субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения вещного права. При всей очевидной искусственности этой конструкции она и не вполне корректна с формально-юридической точки зрения, так как при заведомой неопределенности круга обязанных лиц обязательство не может быть установлено. Л. Эннекцерус но этому поводу замечает: "Подобно тому как фактическое подчинение своему господству направлено прямо на вещь, которая подвергается использованию, изменениям и т.п., точно так же к мысли-
' МетрД.П.Указ. соч. Ч. 1. С. 227.
2 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С- 266, 271, 308.
' МеиерД.И. Указ. соч. С. 272.
мая и угодная правопорядку правовая власть представляется как прямоохватывающая вещь; и это ясное, единое и богатое по своим выводам понятие не может быть, без значительного ущерба, заменено необозримой массой единичных правомочий, направленных против всех существующих на свете лиц"'. Действительно, при перемещении вещного права в сферу отношений с некими обязанными воздерживаться от посягательств на вещь третьими лицами богатство, насыщенность права исчезает и остается (по правилу точного соответствия права и обязанности) лишь эта тусклая и невыразительная тень права. Кажется, мало обращают внимания и на то, что вещное право, сконструированное как связь, суть которой состоит в обязанности всех прочих лиц воздержаться от нарушения, и соответствующего этой обязанности права, не выходит за рамки позиции владельца (пос-сессора), которая как раз и описывается таким образом. Но ведь известно, что даже защищенное владение часто считается не правом, а фактом, а если и правом, то крайне бедного содержания. Получается, что теоретические попытки, предпринятые с самыми благими целями присвоить собственности приличные праву признаки, привели к частичной или даже полной утрате ею правового содержания.
Предложенный Д.И. Мейером компромисс считать обязательство не препятствовать субъекту права в его осуществлении "только сопутствующим вещному праву, а не составляющим его содержания"2, на самом деле скорее подтверждает правоту Л. Эннекцеруса: ведь тогда мы вновь приходим к тому, что суть собственности вне этрй малосодержательной "сопутствующей" связи со "всеми прочими обязанными" лицами. Более точным кажется высказывание И.А. Покровского: обязанности воздерживаться от нарушения права на вещь "лишь отражение права на вещь, его дополнение и посредственный результат"3.
' Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. Полутом 1. М., 1949. С. 258—259.В том же плане высказывается и Д-М-Генкин: "...Основным для субъективного права собственности являетсяповедение самого носителя права собственности...Определение субъективного права собственности как элемента правоотношений собственникасо всяким и каждым, устанавливающих для всякого и каждого пассивную обязанность воздержания отнарушенияправомочиясобственника, представляетсяискусственной конструкцией оторванной отреальных явлений жизни"(Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М,,1961. С. 37.Там же приведен обзор точек зрения на эту проблему).
Ю.К. Толстой отмечает, что "ныне всечаще раздаютсяголоса в пользупризнания права собственности такимсубъективным правом, которое существует вне правоотношения" (Право собственностив СССР / Под ред.Ю.К. Толстого, В.Ф.Якоагтева.С.!?).
2 Мейер Д.И.Указ. соч. Ч. 1. С. 226.
1 Покровский И,А. Основные проблемы гражданского права / вступ. ст. А.Л. Маковского. М„ 1998. С. 236.
Однако, когда права требования рассматриваются как объекты права (res incorporates)', становится возможным применять к этим правам, считая их за вещи, режим вещного права. Иногда этот прием оказывается весьма эффективным, не утрачивая при этом прикладного, только технического характера и не устраняя дуализма в целом, а скорее усиливая его. Трудно поэтому согласиться с высказанным в свое время И.А. Покровским, но вообще почти стихийно установившимся обоснованием приобретения обязательственными правами некоторых черт вещных как следствия вытеснения личного характера обязательств безличным, имущественным2. Личный характер права состоит, конечно, не в том, что лицо само является предметом или объектом права, это реликтовое свойство архаичного права, изживаемое по мере вытеснения сословного социального устройства формальным равенством.
Личный характер права обнаруживается в том, что помимо иного определенного лица (должника) право не может быть реализовано, что между правом и вещью стоит автономная воля должника, его поведение, от которого ставится в зависимость состояние самого права. Поэтому попытки трактовать личное право как вещное не могут не приводить к вторжению в автономную сферу должника в той или иной форме.
В.К. Райхер, критикуя понимание вещного права как "непосредственного господства над телесными вещами, юридически невидимой связью между вещью и субъектом", ссылается на замечание Л. Петражицкого, считавшего это воззрение "наивным реализмом" — следствием "фетишизации вещи", и завер-
' Даже при исключении бестелесных вещей из системы права законодательне отказывается от использования тех технических удобств, которые дает обеспечиваемая вещным правомуниверсальная защита, распространяя их ина обязательственные права,объединенные с вещными подпонятием, например, "имущества" в комплексных правоотношениях(подробнее см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В.Договорное право. М., 1997. С. 232 и ел.;см.также:Брагинский М.И. К вопросу осоотношении вешных и обязательственных правоотношений //Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М.,199.8. С. 113—130). Вообще такое распространение способа защиты не должно восприниматьсяв качестве устранения дуализма системы права как потому, чтосутьвсшных прав не может бытьсведена только к способу их защиты,так и потому, что нарушение обязательственных прав не должником, а третьимилицами(именно так обычно защищается имущество как комплекс) обнаруживает туже обшеправовую ситуацию зашитыправа и лица, которая снимает спецификуобязательства и объединяет все виды прав.
См. также: Ефимова Л.Г. О соотношениивещных и обязательственныхправ //Государство и право. 1998. № 10. С- 35 и ел.
1 Покровский И.А. Основные проблемыгражданского права. С. 231.
шает свою известную работу выводом о том, что "понятие вещного права не может претендовать на научное значение"'.
Тем самым, как и у Гегеля, вещные права оказываются простым недоразумением. Интересно, однако, что именно это деление прав постоянно оказывается предметом внимания философов, остающихся равнодушными ко многим другим разделениям и классификациям прав, занимающих почетное место и в правоведении, и в арсенале юридической техники.
Хотя вещным правам чаще всего отказывают в месте среди фундаментальных понятий философии права, для начала попробуем все же на самом известном примере соотношения владельческого (вещного) и обязательственного (личного) иска оценить возможные практические альтернативы дуализму.
В индикационны и иск в том виде, в каком он дощел до нашего права, является вещным, а это значит, что условие его предъявления — отсутствие личной, обязательственной, т.е. прежде всего договорной, связи между собственником и владельцем, а значит, право истца — только на вещь. Например, если арендодатель передал в аренду имущество, то он не вправе затем истребовать вещь по виндикационному иску, а должен исходить только из условий передачи и возврата имущества, оговоренных в договоре аренды. Виндикационный иск допустим только тогда, когда между лицом, имеющим собственность или иное право, дающим владение, с одной стороны, и фактическим владельцем, с другой стороны, нет никакой иной юридической связи, кроме^самой вещи. Практический смысл этого правила очевиден: если собственнику предоставить возможность на свой выбор истребовать вещь у любого лица как по договору, по которому он ее передавал, так и посредством виндика-ционного иска, т.е. допустить одновременное существование обязательственного и вещного иска, то собственник получит настолько очевидные преимущества, а гражданские отношения так запутаются, что любые условные передачи вещей станут невозможными и весь гражданский оборот сведется только к простейшим сделкам купли-продажи,
Д.М. Генкин, обсуждая конкуренцию вещного или обязательственного исков, пишет, что если к должнику по договору,
' РайхерВ.К. Абсолютныеи относительные права (К проблеме деления хозяйственных прав) //Известия экономического факультетаЛенинградского политехнического института. Вып. 1 (XXV). Л„ 1928. С. 273, 274, 302.
Ю.К. Толстой отмечает, что позицияВ-К- Райхера и О.С. Иоффе, отрицательнооценивавших возможность включения в советское гражданское право вещныхправ, оказала влияние на законодателя при кодификации 60-х гг. (Гражданское право/Под ред. Ю.К. Тсястого,А.П.Сергеева. Ч.1.СП6., 1996. С. 285).
i шпример к арендатору, предъявлено требование о возврате вещи в связи с прекращением договора, то ответчик "может заявить, что спорное имущество находится у него на законном основании в силу договора с собственником", а это значит, что истцу "все равно придется вскрыть действительную сущность своих правовых отношений с ответчиком и строить свой иск на основании договора"'. Практически так же высказывается Марциан:
"Какую пользу принес бы вещный иск, когда и путем предъявления личного иска можно было бы достичь того же"2.
Может показаться, эти аргументы не идут дальше простого здравого смысла, но ведь и его бывает порой достаточно для возникновения самых серьезных следствий.
Трудно проследить, где исчезает это деление прав, если оно имеет только технический характер. Углубление в фундамент права, всегда ведущее к усилению правового чувства за счет логики, только укрепляет ощущение, что дуализм гражданских прав кажется все же укорененным в самих этих основах права, а его следы утрачиваются там же, где и само право еще не определилось. Поэтому одного только признания технической эффективности и практической незаменимости оказывается недостаточно для его понимания.
Нужно, видимо, вернуться назад, к первым явственным явлениям дихотомии. Вот как излагает ее суть Fad: "Правильнее всего принять два рода исков: вещные и личные. Личным будет тот иск, который мы возбуждаем против того, кто ответствует или по договору, или из преступления (ex contractu uel ex delicto), т.е, личный иск бывает тогда, когда мы формулируем исковое прошение таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-нибудь (dare, fac-ere, praestare oportere).
Вещный иск имеет место тогда, когда мы заявляем и утверждаем, что физическая вещь — наша...
При таком делении исков мы, очевидно, не можем требовать нашу вещь от другого таким образом: "если окажется, что он должен дать (dare oportere)", так как нам не может быть дано то, что наше: конечно, нам дается то что дается с той целью, чтобы оно сделалось нашим; между тем вещь, которая уже наша, не может во второй раз сделаться нашей"3.