Вопрос – Источники (формы) права
Одним из признаков права является его формальная определенность, т. е. выраженность в доступной для восприятия форме. Эта характеристика права отражается в категории источник (форма) права. Понятие «источник права». Обычно говорят об источнике права в трех смыслах:
1) в материальном — как о совокупности всех объективных условий жизни общества, обусловливающих возникновение и содержание права;
2) в идеологическом — как о совокупности идей, представлений, воззрений о праве, о том, каким оно должно быть (различные учения о праве, правосознание и т. д.);
3) в юридическом (или формальном) — как о форме выражения правового предписания, источнике, из которого узнают содержание права (нормативный правовой акт, нормативный договор, правовой прецедент, правовой обычай и т. д.).
Мы будем говорить о праве в формальном смысле. Источник (форма) права — это, как правило, сложившийся или определенный государством способ оформления веления, содержащегося в норме права.
Обычно в государстве одновременно используются несколько источников (форм) права (правовой обычай, правовой прецедент, правовая доктрина, нормативный правовой акт и т. д.), посредством которых и получает внешнее выражение содержание норм права.
Источники (формы) права в различных правовых системах отличаются своеобразием. Оно определяется особенностями исторического развития, национальных правовых культур и традиций. В англосаксонских странах (так называемой семье «общего права») судьи определенной компетенции наделены полномочиями при рассмотрении конкретного дела формулировать, а также отменять или изменять норму права. В российском праве решение суда общей юрисдикции по конкретному делу не признается источником права. Российские судьи правомочны применять существующее право, а не создавать его.
Итак, под источником (формой) права следует понимать признаваемую государством форму выражения норм права.
Традиционно в теории права выделяют следующие источники (формы) права: правовой обычай; правовой прецедент; правовая доктрина; религиозные нормы; нормативный договор; нормативный правовой акт.
Кроме того, в качестве источников права могут рассматриваться правосознание, правовые принципы (в том числе общепризнанные принципы и нормы международного права, а также принципы национального права), акты референдума и прочие формы прямого волеизъявления народа.
Правовой обычай.Этот источник права считается исторически самым древним. Современной науке известно немалое количество правовых памятников, в основу которых положены обычаи.
Правовой обычай нужно отличать от обычая вообще.
Правовым обычай становится, если одновременно с обществом его одобряет и государство. Тогда правило, сложившееся в виде обычая, получает защиту в виде возможности применения к нарушителю не только мер общественного воздействия, но и государственного принуждения, оно становится нормой права.
Таким образом, правовой обычай — это обычай, признаваемый (или допускаемый) государством.
Каким образом осуществляется санкционирование обычая государством? Как правило, государство в исходящем от него нормативном правовом акте устанавливает, что правовая регламентация тех или иных общественных отношений осуществляется в соответствии с обычаями, использующимися в данной сфере общественной жизни, т. е. просто делает к ним отсылку. При этом содержание обычая в акте не воспроизводится. В противном случае обычай утрачивает свою самостоятельную роль источника права (источником права становится нормативный правовой акт, в котором этот обычай фиксируется).
Говоря о правовом обычае как источнике права, необходимо упомянуть и такое явление, как обычное право. Под обычным правом понимают систему норм права, основывающихся на обычаях. Так, например, Русская Правда представляет собой сборник обычаев. Однако правовой обычай не утратил актуальности и сохранился (пусть не в том объеме) в современных правовых системах. Так, например, ст. 5 ГК РФ предусматривает, что отдельные имущественные отношения могут регламентироваться обычаями делового оборота (разновидностью обычаев, используемой в сфере предпринимательских отношений). Закон Англии 1265 г. (действующий и в настоящее время) предусматривает, что обязательными являются местные старинные обычаи, т. е. обычаи, существовавшие до 1189г.
Правовые обычаи достаточно активно используются в международных отношениях, в частности в тех случаях, когда соответствующие вопросы не получили правового закрепления в международных актах, участником которых является данное государство.
Правовой прецедент.Этот источник права получил широкое распространение в странах англосаксонской системы права, или «общего права» (common law) (США, Великобритания, Канада, Австралия, Новая Зеландия и т. д.). Правовой прецедент (от лат. praecedens, род. praecedentis — предшествующий) — это решение судебного или административного органа по конкретному делу, создающее норму права и являющееся образцом для разрешения аналогичных дел.
Правовым прецедентом признается решение, в котором устанавливается, изменяется или отменяется норма права. Акты судебных или административных органов, не содержащие норм права, правовыми прецедентами не являются. Правовое предписание в решении прямо не формулируется, оно может быть выведено логически исходя из так назыаемого основания решения (ratio decidendi), т. е. той его части, которая и является обязательной, поскольку объясняет вывод суда. В странах, признающих правовой прецедент источником права, соответственно признается и правотворческая роль судебного или административного органа. Причем обычно правом создавать правовые прецеденты наделяются только высшие судебные или административные органы, а созданные ими прецеденты являются обязательными только для нижестоящих органов, а также органов соответствующего звена. Так, например, в Великобритании решения Палаты лордов (высшего судебного органа государства) являются обязательными для всех судов. Вопрос о связанности правовым прецедентом органа, создавшего его, является дискуссионным. К примеру, Палата лордов отстояла право пересматривать вынесенные ею решения.
В современной России аналогичную роль играют постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Так, например, в п. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона от 8 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» предусмотрено, что «по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Су да РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации».
Для ответа на вопрос, являются ли эти акты источником права, необходимо выяснить, служат ли они формой выражения норм права.
Постановления пленумов призваны давать разъяснения по вопросам судебной практики, чем обеспечивается единообразное применение действующего законодательства, которое в данном случае и является источником права с формальной точки зрения. Никаких новых правовых предписаний этими актами не устанавливается и устанавливаться не может. Однако в ходе анализа судебной практики выявляются имеющиеся в праве пробелы и коллизии, а также детализируются и конкретизируются существующие нормы права. По существу постановления пленумов высших судов представляют собой переходное явление, промежуточное звено между правоприменением и правотворчеством. Некоторые ученые полагают, что постановления пленумов по своему характеру приближаются к нормативным актам, хотя и принимаются судебными органами.
Весьма интересной представляется и природа актов Конституционного Суда РФ, к компетенции которого, в частности, отнесена проверка соответствия федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ, конституций и уставов субъектов и ряда других нормативных правовых актов Конституции РФ.
Нормативный правовой акт или его отдельные положения, признанные Конституционным Судом неконституционными, утрачивают силу и не могут применяться на территории Рос сийской Федерации, но сама отмена неконституционного акта производится в обычном порядке.
Общеобязательность решений Конституционного Суда РФ обусловила постановку вопроса о возможности их признания источником права.
Правовая доктрина – труды учёных-правоведов так же служит источником права. Примером может служить древнеримское право, некоторые периоды английского права, мусульманские правовые системы. Для России правовая доктрина источником права не является.
Религиозные нормы.Религиозные нормы выступали регулятором общественных отношений еще до появления государства. Эту функцию они выполняют и в современном мире. В ряде современных стран религиозные нормы признаются источником права и их исполнение обеспечивается возможностью государственного принуждения. Использование религиозных норм в качестве источника права характерно для целого ряда правовых систем (мусульманской, иудейской, индусской и т. д.).
Однако религиозные нормы являются источником права не только в религиозных правовых системах. В рамках романо-германской правовой семьи существовало, а в некоторых странах и продолжает существовать так называемое каноническое (церковное) право — совокупность религиозных норм, регламентирующих как отношения внутри церкви, так и различные сферы общественных отношений (например, брачных, наследственных и т. д.). Эти нормы признаются и охраняются государством.
Нормативный договор.В последние годы роль этого источника права усиливается, что в первую очередь связано с демократизацией государства. Договоры нормативного содержания получили распространение в сфере международного, конституционного, трудового права, а также в ряде других отраслей права. Нормативный договор, или договор нормативного содержания, представляет собой акт совместного волеизъявления двух и более субъектов правотворчества, устанавливающий, изменяющий или отменяющий нормы права, заключенный с целью правового регулирования отношений между этими субъектами.
Так, например, п. 1 ст. 2 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. установлено, что «международный договор» означает «международное соглашение, заключенное между государствами в письменной форме и регулируемое международным правом, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования». (В международном праве норма тивные договоры называются договорами, конвенциями, соглашениями, пактами, актами, протоколами и т. д., они могут заключаться путем обмена нотами.)
К внутригосударственным относятся договоры, регулирующие отношения в сфере основ государственного устройства. Так, Конституцией РФ предполагается возможность заключения договоров о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов Федерации.
Используются внутригосударственные нормативные договоры и в сфере трудовых отношений. Трудовым кодексом РФ (ТК РФ) предусмотрена возможность заключения коллективных договоров. В соответствии со ст. 40 ТК РФ коллективный договор представляет собой правовой акт, регулирующий социально-трудовые отношения в организации и заключаемый работниками и работодателем в лице их представителей.
Нормативный договор следует отличать от договоров ненормативного содержания, в частности от гражданско-правовых договоров, носящих индивидуальный характер и широко распространенных в сфере имущественных отношений (например, договоров купли-продажи, аренды, подряда и т. д.).
Их основные отличия заключаются в следующем.
1. Нормативные договоры всегда содержат норму права и заключаются именно с целью правового регулирования соответствующих отношений. Договоры индивидуального характера норм права не содержат, они основываются на них, реализуют уже существующее право, т. е. носят производный характер.
2. Субъектами нормативного договора (т. е. его участниками) могут быть только лица, уполномоченные осуществлять правотворческую деятельность, т. е. деятельность по принятию, изменению или отмене норм права (в частности, в порядке делегирования полномочий). Субъектами же индивидуальных договоров могут являться любые лица, обладающие способностью быть субъектом права.
3. Нормативный договор содержит нормы права (определяющие общий порядок регулирования отношений данной сферы), а договор индивидуальный устанавливает порядок регулирования конкретных отношений сторон на основе уже существующих норм.
4. Нормативный договор имеет письменную форму, что не всегда обязательно для договоров ненормативного характера.
Нормативный правовой акт.Он принимается в определенном процессуальном порядке и имеет особую, строго письменную форму.